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YA ES HORA DE LEGISLAR SOBRE LAS ASTREINTES UNA INSTITUCION DEL DERECHO COMPARADO PARA QUE LAS SENTENCIAS EN CHILE NO SEAN PARA " COLGAR EN LA PARED" ASTREINTES, UNA INSTITUCIÓN JURIDICA ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA: INTRODUCCION Y OBJETO DE ESTUDIO

ASTREINTES, UNA INSTITUCIÓN JURIDICA ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA

lunes, septiembre 26, 2005

INTRODUCCION Y OBJETO DE ESTUDIO

2. INTRODUCCION Y OBJETO DEL ESTUDIO DE LAS ASTREINTES EN CHILE:
Nuestro Código de Procedimiento Civil data de 1893 y nuestro Código Civil, de 1855, entonces siglo XIX , en que se vertieron siglos de normas pasadas a esa época. Asi, estamos ante técnicas rústicas, toscas, rudimentarias, arcaicas, cuyas imperfecciones se ponen de manifiesto con los años al irlas comparando con otras que se van acomodando a las realidades, con los años a las nuevas tecnologías a los nuevos sistemas sociales . Estamos ante una ley que emplea medios técnicos inadecuados para la obtención del resultado que se espera obtener. Esto es realidad insoslayable. Un colega diría …es lo que hay…es lo que tenemos…

Nuestra ley procesal y civil no hacen posible un proceso rápido, eficaz, ni en su desarrollo, ni aún en la ejecución y es un procedimiento que va facilitando las cosas a un litigante hábil con todo tipo de dilaciones y más aún a los incumplimientos de las resoluciones a firmes de los tribunales de justicia. Esto es, también, una realidad y constantemente vemos por la prensa una permanente crítica a las Instituciones del Poder Judicial por , justamente , esta terrible lentitud en la administración de justicia, fruto de lo arcaico de las normas.
Además no es menor aquella idea siempre presente en nuestro sistemas judiciales latinoamericanos de que estamos en presencia de una Justicia lenta, anodina, incapaz de dar respuestas a todos los requerimientos de la sociedad y en virtud de ello se levanta la bandera de la eficacia, de la efectividad, de la rapidez, el cuarto estadío de los conocimientos procesales : el eficientismo procesal en palabras de Peyrano y Chiappini . Esto produce, en consecuencia, el choque de los valores, porque nunca se llevaron bien la seguridad y la certeza con la rapidez. El Maestro Adolfo Alvarado Velloso en sus clases de su Maestría en Argentina diría, si buscamos seguridad no se logrará con la rapidez, y si buscamos la rapidez corremos el peligro que no sea seguro. Entonces eso significa que debemos tener ponderación.
Muchas veces el tratamiento al Poder Judicial es injusto porque se trata de casos particulares, de experiencia individual , sin un alcance generalizador, pero eso no quiere decir que el problema no exista. ¿ Cual sería una solución? Es clara, hay que adelantarse, porque estamos en una época histórica con fuertes cambios y muy acelerados; entonces como país debemos anticiparnos, ir a la fuerte innovación científica y tecnológica en la educación y de esa forma generar liderazgos tecnologicos en la justicia y el derecho , porque no solo basta como país tener muchos tratados de libre comercio con potencias extranjeras, sino que hay que solucionar las necesidades no cubiertas en el derecho en la justicia interna . Entonces, hay que ir generando nuevos productos y nuevas formas de producir y allí está la técnica de las astreintes que viene a contribuir a acortar la brecha.Al mismo tiempo, tenemos que ver nuevas maneras de entregar estos productos a “la gente”. Hay que desterrar aquella insensibilidad al cambio. En un mundo en que avanza a velocidad enorme el “Wimax inalambrico” que hará un cambio enorme en la transmisión de datos, en la televisión , lo que hoy tenemos quedará obsoleto en un par de años ; entonces, vamos a tener que prepararnos y vamos a tener que motivar mediante la educación a los jovenes, a los adultos, adultos mayores , a todo el mundo empresarial y en especial al mundo del derecho. Hace falta oir, al senador Fernando Flores para que nos motive en este sentido..

Asi las cosas , es bueno recordar y concordar con el profesor Perrot : entonces, dictada que sea una sentencia es necesario que sus pronunciamientos no queden en un mero ejercicio literario, sino que ha de ser coactivamente cumplidos. Acá decimos, no queremos sentencia para ponerlas en un marco y colgarlas…queremos sentencias eficaces. Para que la sentencia sea eficaz , es necesario que la sentencia pueda ser ejecutada en más breve plazo y con el menor costo económico posible. Si una parte se obstina a no cumplir la condena , se le debe dar a la otra instrumentos fuertes mediante los cuales pueda vencerse la resistencia presentada por el condenado. Los defectos que puedan afectar al proceso en esta materia, no sólo son irritantes para el litigante vencedor, sino que también ponen, obviamente, en entredicho la credibilidad de la justicia como un sistema , como un todo.Es esa una justificación de la interposición de “astreintes”

También es importante la función del abogado, que no termina con el haber obtenido una sentencia favorable al cliente sino que debe ir a la búsqueda de la más eficaz ejecución de la sentencia.

Así, la técnica de la astreinte, que inicialmente se pensó para la ejecución de las sentencias de condena al cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer, hoy se va ampliando a los actos de desarrollo del propio proceso de cognición, para tratar de conseguir una actuación conforme al fin del proceso de la parte renuente a colaborar con los tribunales.

Si queremos un proceso eficaz , sea civil, penal, laboral, de familia, etc, debemos ir en la búsqueda de medidas realmente prácticas. La astreinte es una de estas medidas y que puede llegar a facilitar el cumplimiento de las obligaciones de hacer, de no hacer o de dar una cosa específica.

Este trabajo tiene por objeto , además, de contribuir al estudio del Derecho Civil, del Derecho Procesal y a la “creación de derecho”, sin ser pretencioso, a la inserción desde el ordenamiento jurídico extranjero en nuestro sistema Jurídico interno, adaptando la astreinte a nuestra realidad social actual , en el ámbito de un “Estado de Derecho” democrático como es el nuestro en Chile. Tema apasionante, por cierto, complejo y desafiante a la vez., porque la astreinte tiene sus orígenes en el antiguo derecho francés y anteriores , en el derecho Romano.

Esta Institución de la astreinte, poco conocida , poco estudiada en nuestro Derecho, puede llegar a ser novedosa, atrayente y auspiciosa , provechosa y útil, si logramos crear inquietud sobre la materia, en lo que pueda ser la “ génesis legislativa ” de esta institución en Chile, en su establecimiento como valor cultural originario o derivado, en el ámbito universitario en general , en el circulo académico del Derecho y en la vida diaria de quienes están día a día en contacto con esta bella actividad que es el Derecho; ya en el Poder Legislativo, ya en el foro, o en el Poder Judicial, en el Poder Ejecutivo , en los alumnos de tantas escuelas de Derecho y estudiosos del Derecho en general y en fin , en toda la sociedad chilena contemporánea .

Entendemos el Derecho como una labor de muchos, de nosotros mismos, de todos, una actividad dinámica y proactiva , que contribuye a la creación de mejores y más justas condiciones de vida en la sociedad democrática, incluyendo a todos aquellos que interactúan en el tráfico jurídico cotidiano.

Llas relaciones reguladas por el derecho son, las que más influyen en el “comportamiento social”, las que hacen posible que la comunidad pueda desarrollarse sin confrontaciones intersubjetivas, y permiten que todos podamos convivir con la certeza de que nuestra conducta esté previamente calificada en la norma jurídica, de modo que si ella no se respeta, sobrevendrá una conducta de reemplazo que será equivalente – para el infractor y la victima – el acatamiento de la norma quebrantada. Entonces, estamos con el profesor Rodríguez Grez y podemos deducir que la “legitimidad jurídica” de la sanción – independientemente de su contenido – arranca de la preexistencia de la norma que la impone y del conocimiento real o presuntivo de su destinatario.

Así, entonces, la sanción, requiere de los siguientes presupuestos: una regla particular, una causa eficiente y un sujeto de derecho en situación de reclamar forzadamente por los medios que franquea el ordenamiento jurídico

Estimamos que el incumplimiento de las “ prestaciones debidas “ y de las ” resoluciones judiciales” son problemas complejos que afectan a la comunidad o sociedad jurídica chilena, que “ la gente “, “ el Pueblo”, reclama con urgencia una solución . Para ello, buscaremos cómo sancionar en forma gradual y en beneficio del titular de un derecho, a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos por resoluciones judiciales, para que no nos lleve a vista de todos a una “injusticia y a una inmoralidad, que encierra no dar a cada uno lo suyo en tiempo y forma, como ha señalado la Doctora y Magistrada Argentina Estela M. Ferreirós.

Debemos tener presente, además. lo que señalara don Pablo Rodríguez Grez y es aquello de que al derecho interesan fundamentalmente ciertas conductas sociales y para dirigirlas las regula jurídicamente, en forma tal que quien transgrede dicha regulación debe desplegar una conducta de reemplazo que recompone el orden que se quiere imponer .

Esperamos contribuir a crear un debate jurídico, insisto, porque siendo “ la astreinte “ una institución foránea, ajena a nuestro ordenamiento jurídico ,no es difícil su adaptación a él , pero ello, amerita un mayor conocimiento , un mayor estudio, en el contexto de la evolución del derecho mismo . Debemos posicionar la Astreinte , repensarla , reconcebirla , en el contexto de las nuevas realidades sociales nacionales e internacionales – en el Derecho Global - y en el cuerpo de lo que hoy entendemos como Estado Social Democrático de Derecho o simplemente ““Estado de Derecho”” para poder llegar a incorporarla a nuestro sistema legal moderno, dentro de lo que Rodríguez Grez denomina “ Plasticidad del Derecho “, distinguiendo valores de mayor o menor importancia en la gestación de la norma.

Entendemos el Derecho como un conjunto de normas que crea la comunidad toda, los ciudadanos , el pueblo en general, desde la cúpula hasta la base y cualquier estudio de esta nueva institución, debemos hacerlo, insisto, sin perder la óptica del “Estado de Derecho”

Se dice que el Derecho está en crisis, que la Justicia está en crisis, entonces, por el momento, nos quedamos con lo que decía el maestro Couture, “el Derecho progresa en la medida que se humaniza”;…”y que en un orden social injusto, la justicia solo se logra amparando a los débiles. Pero el derecho que aspira a tutelar la persona humana, salvaguardando su dignidad, no solo no declina ni está en crisis, sino que se supera a sí mismo”

Complementando la idea central de este trabajo, quisiera entregar – especialmente a las juventudes actuales - una frase del discurso de don Enrique Mac- Iver, aquel político extraordinario, masón, que enorgullece a nuestro Parlamento, del 9 de Noviembre de 1868, a la Honorable Cámara de Diputados:

“Señores:
Hay hechos que por su magnitud y sus consecuencias conmueven fuertemente el ánimo de los pueblos, y los obligan a abandonar el indiferentismo o la indolencia, para tomar el puesto que les corresponde y poner del lado donde creen existe la justicia y la verdad, todo el influjo de su poder y de su fuerza.” Concluye don Enrique Mac Iver

Entendemos también , que esta es la otra idea central para desarrollar este estudio e invitar al mundo del Derecho, al mundo de las ciencias sociales en general , a abrir una ventana al estudio de esta institución de origen Francés- Romano , porque como hecho de magnitud y consecuencia, será de bien para Chile ; y nosotros, todos los amantes del derecho, no podemos permanecer en la indiferencia y menos caer en la indolencia para afrontar y enfrentar la Justicia, el Derecho, con fuerza y decisión. Invitamos a buscar ese espíritu crítico, esa permanente discusión, esa pasión por el debate, por la creación y recreación de nuevas ideas, todas al servicio y construcción de nuevos paradigmas de aquellos que hemos adquirido las bases en nuestra Universidad y que sirvan a la Educación de otras generaciones, en la verdadera “Academia”
.
No podemos, del mismo modo, aceptar aquello que se dice mucho en el ámbito del derecho y es aquella afirmación: …”de esa forma como tradicionalmente se ha hecho entre nosotro”, porque asi lo hemnos hecho siempre”…porque aquello es un signo del “letargo” con que se enfrentan las necesidades jurídicas, las ansias de justicia que reclama la población. Sabemos que nuestra sociedad chilena, al igual que otras latinoamericanas , es indolente y muchas veces indiferente, frente a los efectos destructivos de la falta de una verdadera justicia y a un cúmulo de malas prácticas, que se hacen “ costumbre” , se hacen así porque siempre así se han hecho…. y que solo llevan a perder la confianza en la justicia.

Porque es instructivo examinar, con cierto detenimiento, lo que nos ha dicho la profesora Ana María Watkins , “a los hombres de derecho corresponde la misión de adaptar la ley a la realidad de su tiempo. No satisfacer esta exigencia transformará a nuestros legisladores en sepultureros de la norma jurídica, que será siempre el mejor instrumento para la pacífica y armoniosa convivencia de los pueblos” Efectivamente, la necesidad urgente de una normativa moderna en el marco de nuestra realidad, para la astreinte, como una contribución a la justicia, como una forma de satisfacer una necesidad de nuestro tiempo, es una necesidad urgente de nuestra sociedad.

Al mismo tiempo, debemos señalar, también, con la profesora Ana María Watkins, una idea que hemos internalizado o socializado, producto de sus clases: que el derecho regula la vida en sociedad y debe adaptarse a la realidad, recogiendo los valores predominantes en el grupo social que rige.

Las valoraciones y preferencias prioritarias y los fines e intereses privilegiados pueden ser constatados en el mismo ordenamiento jurídico positivo en el cual cristalizan por medio de las conductas que éste permite, prohíbe o exige.

Así, las cosas, el ordenamiento jurídico, debe ser el instrumento que posibilite a los sujetos satisfacer sus necesidades de justicia, garantizar sus derechos y tener la certeza de que si sufren un atropello estarán protegidos adecuadamente.

De este modo, no podemos perder de vista lo que ya decía Cesare Beccaría. “…con respecto a la sociedad, la ley nace siempre vieja…” esto es, el derecho siempre se toma su tiempo frente al cambio social .Sin embargo, el derecho, decimos, no puede transformarse en un obstáculo para el cambio.

El derecho debe promover y no retardar el cambio .Debe ser, mejor dicho, un factor de cambio y transformación social. En consecuencia, el derecho puede anticiparse o seguir al cambio como ha dicho sabiamente Squella Narducci y en ningún caso esperar que suceda lo que anticipó Eduardo Novoa y citado por el mismo, cuando señalaba que: “los juristas, por sus trasnochadas teorías, conceptos y formulaciones, sean mirados por la generalidad de los demás seres humanos como especimenes de una fauna en vías de extinción y, en todo caso, cada día menos decisiva en el curso de la vida social” Ante aquello, decimos que cada vez más se requiere la presencia de “ verdaderos juristas”.

Por otra parte, no podemos perder tampoco de vista que “el derecho – que como dice Arnold – es básicamente un gran depósito de símbolos sociales emotivamente importantes y que todos los operadores jurídicos hacen un gasto verbal enorme para mantener el prestigio del Derecho.

Luego continua diciendo Arnold, “el Jurista está obligado a demostrar que en un mundo esencialmente irracional se acerca constantemente a la racionalidad; que en un mundo cruel se acerca cada vez más a la humanidad; y que en un mundo permanentemente en cambio, nos encontramos en un mundo estable y duradero.”

El legislador, idealmente debería anticiparse y prever los problemas sociales que ocurrirán en el futuro y dictar normas legales adecuadas que permitan solucionarlos. Sin embargo en la realidad, lo que realmente ocurre es que primero se presentan los problemas y luego el legislador dicta normas específicas que permiten solucionar dichos conflictos En el tiempo intermedio, va a tener extraordinaria importancia la labor de los Tribunales de Justicia que están obligados a fallar, aún en ausencia de ley aplicable al caso específico sometido a su conocimiento.Entonces, concordando con la profesora Ana Maria Watkins, decimos que la evolución del Derecho se produce con motivo de su aplicación al crear una nueva norma particular que se incorpora al ordenamiento jurídico, La jurisprudencia va recogiendo los nuevos usos y costumbres de la sociedad que están en constante cambio y transformación, reiteramos, es lo que permite la transformación y renovación del Derecho. Entonces, es de tremenda importancia la labor de los tribunales de justicia y su poder de “Imperium”

Los Tribunales de Justicia, como ha dicho don José Quezada Meléndez , están haciendo Derecho todos los días, mientras el legislador solo lo hace un día y de una vez.

Emplearemos en este estudio , en la presentación de estos materiales , el idioma en la forma más directa posible y acorde con nuestra lengua, teniendo en la mente aquello que a don Andrés Bello, recién llegado a nuestro país, en 1829 , más le llamó la atención y más le disgustó: el pésimo lenguaje que se usaba en este país aún por las personas que desempeñaban los cargos más elevados de la República y de ello escribía don Miguel Luís Amunátegui, en los “Apuntes Bibliográficos” dedicados a don José Joaquín de Mora en 1888.

Lo hacemos desde el pasado, porque como ya lo decía Maquiavelo, aquel pensador Florentino, el conocimiento del pasado es una guía segura y el “político “encuentra en los datos específicos que le entrega la historia al dar cuenta de los gobiernos efectivamente acaecidos. Pero tampoco podemos olvidar aquella frase de Maquiavelo: “era más conveniente ir tras la verdad efectiva de las cosas que tras su apariencia” y que cita Bobbio

Al mismo tiempo, es preciso señalar, también, la urgencia de entrar al nuevo “cambio de rumbo” en la reflexión teórica y también en la enseñanza, cuestión por lo demás, que no es exclusiva de nuestra época, porque las críticas a la justicia ya las señalaba Carrara.

Entonces, el estudio de la Astreinte, lo planteo como una “ prioridad temática”, como vital reflexión, a la comunidad científica que se ocupa de los temas legales, judiciales, doctrinarios y lograr así contribuir, en la medida de lo posible – frase que acuñara el Presidente don Patricio Aylwin A - hacer que la justicia llegue a los más débiles y contribuir a eliminar, a erradicar lo que se ha llamado la “ impunidad estructural de la justicia “ , contribuir a buscar una transformación cultural en una sociedad mucho más justa, mucho más pluralista y tolerante. Por ello estamos atentos a una evolución integradora del hombre en la sociedad, fabricar lo decidido, ejecutarlo, lograrlo. Ello, nos obliga a buscar medios para pervivir, para ejecutar el futuro y entonces descubrimos el pasado como arsenal de instrumentos, de medios, de recetas, de normas, Como ya nos ha señalado Campos Harriet citando a Ortega y Gasset :“El hombre que conserva la fe en el pasado no se asusta del porvenir porque está seguro de encontrar en aquel la táctica, la vía, el método para sostenerse en el problemático mañana. El futuro es el horizonte de los problemas, el pasado la tierra firme de los métodos, de los caminos que creemos tener bajo nuestros pies.

Somos partidarios de la dictación de una ley que regule las astreintes en nuestro país, que se legisle sobre el particular instituto, pero eso no significa que seamos “fetichistas de la ley” - como dirían Mauricio Duce o Cristian Riego , en cuanto a la función de las leyes; pensamos la ley en sentido público y político sin olvidar los propósitos que son de la esencia de las normas.

La astreinte, para ir avanzando, aproximándonos al instituto y tener unos primeros caracteres: es un medio consagrado por la ley para compeler al deudor condenado por sentencia judicial ejecutoriada o que cause ejecutoria; son condenaciones pecuniarias aplicadas por el juez a fin de vencer la resistencia de un deudor recalcitrante, inclinando su voluntad al cumplimiento de la decisión judicial . Es un medio de compeler.
Las Astreintes, decimos en forma simple ahora, constituyen medios compulsivos dirigidos a lograr la mayor eficacia en la ejecución y cumplimiento de resoluciones pronunciadas en un proceso. Para los más, es una medida obviamente coercitiva, para otros una medida cautelar y también hay quienes sostienen que es una cláusula penal, una sanción indemnizatoria, posiciones, estas últimas, menos compartida en doctrina y que nosotros en esta propuesta no compartimos como veremos más adelante
Las características generales de las astreintes son:
1. En cuanto a su fuente, son judiciales, solo la pueden imponer los tribunales de justicia. No es lo mismo que la cláusula penal.
2. En cuanto a su naturaleza jurídica , son conminatorias, importan una presión sobre la voluntad del obligado.
3. En cuanto a su aplicación, son arbitrarias, el juez en cualquier momento puede aumentarlas o disminuirlas, su monto es excesivo.
4. En cuanto a su temporalidad, son provisorias
5. En cuanto a su naturaleza, son pecuniarias, consisten en el pago de una suma de dinero
6. En cuanto a su procedencia, son subsidiarias, se aplican si no hay otros medios ( Código Civil Argentino artículo 666 bis)
7. En cuanto a su oportunidad procesal, son medidas que se aplican una vez que ha mediado el incumplimiento de la obligación impuesta por una resolución judicial.

Mas adelante iremos encontrando y presentando nuevas características para este instituto y que surgirán de la doctrina y la jurisprudencia del derecho comparado.

Finalmente, siguiendo un conocido consejo Aristotélico, vamos a poner como punto de partida, el análisis de aquello que es, lo primero para nosotros; es decir, aquello que se nos ofrece más fácil e inmediatamente a nuestra experiencia, “ El Estado de Derecho “
Para dar inicio e introducirnos en el tema he querido seguir la senda , el camino o la ruta del gran amigo, Fernando Fueyo y he llegado a Madrid, al Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, y allí con la Doctora, Profesora de Derecho Procesal Sara Aragoneses Martínez , destaca profesional que el Profesor Fueyo citara en diversas obras. La distinguida profesora ha tenido la gentileza de enviarme su libro Las astreintes y su aplicación al Proceso Español, tesis de su doctorado , que se publicara el año 1985 y me orientara en la elaboración de este emprendimiento., cuestión que agradezco especialmente.
Introducción y el objeto de estudio de astreintes en el derecho chileno: rodrigo Gonza´lez fernández, consultajuridica.blogspot.com, rogofe47@yahoo.com